“행위 중에 형벌법규의 변경이 있는 경우 법규의 적용 문제”의 평석

초록

이 글은 부산대학교 문채규 교수님의 정년에 즈음하여 교수님의 “행위 중에 형벌법규의 변경이 있는 경우 법규의 적용 문제”라는 논문을 요약하고 내 나름의 해설을 덧붙인 글이다. 이 글에서 문 교수님은 이론적 측면, 실천적 측면을 깊이 있게 고찰하신 후에 가분적 포괄일죄의 경우 법률변경 이후의 행위에 대해서는 신법적용이 타당함을 논증하셨다. 나도 이 주장에 전적으로 동의하면서 이를 보다 쉽게 풀어 문교수님 논문의 취지를 해설한 것이다. 특정 오염물질의 하천 방류가 아직은 범죄로 여겨지지 않았다가 새롭게 범죄화되어 오염물질 방류 업체를 처벌하는 경우를 생각해보면 이 논문의 타당성을 쉽게 인정할 수 있다. 사실 대부분의 형벌법규의 신규 제정, 형벌 상향 개정들은 해당 문제에 대한 범죄화, 형벌 강화가 필요하다는 사회적 인식을 수용하여 입법된 것인데, 과거부터 지속되어온 행위라고 해서 무조건 이를 벌할 수 없다는 것은 법적 정의의 측면에서도, 입법정책의 측면에서도 바람직하지 못하다. ‘포괄일죄도 1죄’라는 도그마틱적인 이유로 최초 방류시를 행위시로 보아 신법 적용을 모두 행위시법주의 위반으로 보게 되면 기존의 오염물 방류 업체는 해당 불법행위를 지속하는 한, 계속 오염물을 방류할 특권을 누리는 것과 마찬가지가 되기 때문에 형사정책적으로 큰 문제를 초래하게 된다. 가분적 1죄를 행하고 있는 자라도 이를 새롭게 처벌하거나 형벌을 강화하는 입법이 이루어진 시점(혹은 해당 법률의 별도 발효 시점)부터는 이를 방류하지 않아야 한다는 형법적 부작위 의무, 혹은 정화하여 배출하여야 한다는 작위의무를 지게 되는 것이고 그에게 해당 의무를 인식할만한 충분한 계기가 있다면, 그 이후 시점부터는 그를 처벌하는 것은 죄형법정원칙 하에서도 얼마든지 정당화될 수 있다.

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