한정위헌결정의 기속력 문제 -한국 법체계의 한 병리-

초록

한정위헌결정의 기속력을 둘러싼 헌법재판소와 대법원 사이의 다툼은 1987년 헌법체제에서 헌법재판이 활성화되는 발전상(發展相)의 부작용(副作用) 중 하나이다. 이 문제를 현대의 대표적인 법철학자 중 한 사람인 H.L.A.하트의 법이론에 기초해서 고찰하면, 한국법체계의 한 병리현상이라고 진단할 수 있다. 무엇이 법인가에 관한 승인규칙의 통일성이 공직자들 사이에서 부분적으로 붕괴된 경우로서, 어떤 헌법문제에 관하여 그리고 그것에 대해서만 공직자들 사이에 분열이 있어서 사법부의 분열을 초래하는 상황이기 때문이다. 한정위헌결정의 기속력을 둘러싼 한국 법체계의 병리는 표면적 차원과 이면적 차원으로 나누어서 진단할 수 있다. 표면적 차원의 병리는 어떤 법률이나 법률조항에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정에 법원이 기속되지 않는다고 주장하면서 그와 상충되는 판결을 해서 무엇이 법이며 당사자의 법적 권리의무가 무엇인지가 혼돈상태에 빠지는 것이다. 이면적 차원의 병리는 그러한 갈등 때문에 야기될 수 있는 두 기관의 무리한 법해석•적용이다. 헌법재판소가 한정위헌결정을 회피하고 대법원이 위헌법률심판제청을 회피할 때 이런 후자의 병리가 의심되는데, 군형법 추행죄 관련 판례들을 살펴보면 이런 병리현상이 발견된다. 이 문제를 해결할 방안으로는 입법적 해법 뿐 아니라 관행의 형성과 정착을 통한 해법도 모색할 필요가 있다. 이 연구는 그 중에서도 특히 행정관행의 형성과 그 과정에서 대통령의 역할에 주목한다. 대통령과 행정기관은 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장할 헌법적 책임이 있으므로, 법원과 헌법재판소의 권한갈등 때문에 생기는 법질서의 혼동과 국민의 법적 권리 구제 실패라는 병리를 행정관행 형성을 통해서 일부라도 치유할 헌법적 책임이 있다. 현실적 가능성의 면에서도, 한정위헌결정의 기속력에 관하여 대법원과 헌법재판소가 기존의 견해를 바꾸어서 조화로운 관행이 정착되기보다는 행정관행의 형성과 정착을 통한 문제해결 가능성이 더 높을 것으로 기대된다.

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