과실범과 결과책임 -대법원 2023.3.9. 선고 2022도16120 판결

초록

이 글에서 어쩌면 평범할 수도 있는 실화 사건이지만, 이론적으로는 비상한 관심을 받고 있는 대상판결을 비판적으로 분석하여 보았다. 우리 주변에서 쉽게 발생할 수 있는 사례이면서도 형법이론적으로는 형법총론의 주요한 쟁점이라고 할 수 있는 과실, 인과관계, 부작위범, 독립행위의 경합, 공동정범과 같은 다양한 쟁점에 대해 깊이 있게 생각할 수 있는 계기가 된다. 피고인 각자의 꽁초 투기는 비록 확률은 낮지만, 그 각각이 독립적으로 발화의 조건으로서 기능할 수 있는 행위라고 할 수 있다. 그러나 우연히 거의 같은 시간에 같은 장소에서 담배를 피우다 꽁초를 함부로 버린 두 사람이 있었고, 이러한 사실만으로는 이들을 공동정범으로 볼 수는 없었기 때문에 두 사람의 행위 중 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 형법 제19조에 따라 각자를 실화죄의 미수로 보아야 하나, 실화죄의 미수는 처벌 규정이 없기 때문에 피고인 모두를 처벌할 수 없는 경우라고 할 수 있다. 즉 이 사안에서 피고인1 혹은 피고인2만이 단독으로 그러한 행위를 한 경우에도 이 사건과 같은 화재가 발생하였을 가능성을 전적으로 배제할 수는 없지만, 형법 제19조(독립행위의 경합)은 ‘동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.’고 규정하여, 각 독립행위 중 원인된 행위를 판명할 것을 규정하고 있으므로, 피고인1과 피고인2의 행위 중 어느 것이 발화원인이었는지를 판명하였어야 하는 것이라고 할 수 있다. 그러나 대법원은 피고인들의 결과기여를 발화의 원인된 작위적 행위자의 결과 기여와 그의 행위로 인하여 발생한 위험을 제거하지 않은 부작위 행위자의 결과 기여로 나눈 후 양자의 기여를 ‘결합’하여 판단함으로써 사실상 이들에게도 ‘공동’을 인정한 것과 마찬가지의 결론에 도달하고 있다. 그런데 작위적 기여 외에 부작위적 기여도 결과발생에 조건이 될 수는 있지만, 이 사건의 경우 부작위적 기여는 선행하는 타인의 작위적 기여를 전제하기 않으면 단독으로는 발화의 조건이 될 수 없는 것이고, 또 피고인에게 구체적으로 작위의무가 발생함을 인식하였다고 볼 자료-CCTV에서 피고인이 현장에 있을 때 연기가 이미 발생하고 있었다와 같은-도 없다는 점에서 부작위로 기여하였다고 하는 자의 책임을 작위로 기여한 자와 동등하게 평가한 점에도 의문이 있다.

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